艾新星

 

【内容提要】盗窃罪与诈骗罪的区别之一在于，前者是完全违背被害人意志，表现为秘密窃取，而后者则是违背被害人的瑕疵意志，学理上称之为自损性。在王某、张某、郑某等人盗刷支付宝花呗一案中，王某等人不仅实施了连贯欺骗行为，还秘密实施了转移财产的预备行为，因此该案中财产转移具有一定的秘密性且必然违背被害人真实意志，即案件符合诈骗与盗窃的部分特征但又不符合其他某些特征。本案中，尽管被害人是在王某等人的引导下作出支付指令，但综合全案证据还是足以判断被害人作出处分行为时具有处分“花呗额度”的概况性处分意识，当然这里的处分意识并不包括被害人支付钱财的主观意思，被害人这一交付行为归根结底是缘于欺诈而作出，未脱离骗取的本质，即在该案中对财物转移占有起决定性作用的还是欺诈隐瞒行为，所以应以诈骗罪论更为合理。

【关键词】第三方支付平台 盗窃罪 诈骗罪 处分意识 处分行为

“犯罪是借助网络进行的，网络并非发生犯罪的场域，只是起到辅助作用，从而使犯罪变得更加便捷，更难以被发现或者更容易活动收益。”随着微信、支付宝等第三方支付平台的铺展，人们的生活方式已被完全改变，但不法分子的盗窃、诈骗等犯罪手段也在借助移动支付网络进行演变，滋生出多种新型犯罪模式，并在近年来呈现出多发高发的态势。王某、张某、郑某盗刷支付宝花呗案是近年来笔者在办案实践中所遇到的较为复杂的涉第三方支付平台侵财类案件之一，具有被害人数量较多、骗术逐步演变升级等特征，使得承办人需要逐件仔细审查每起犯罪事实，从中总结、归纳出嫌疑人的犯罪手法及规律，并分辨每起事实存在的特性，最为关键的是该案呈现出了盗窃和诈骗的构成要件交织的局面，比较适合作深入研究，为审查实务提供案例参考。

一、案件事实

2021年春节过后，王某、张某、郑某三人认为现在刷脸支付很普及且有可乘之机，便商议一起以推销天猫精灵音响为由去套取他人支付宝账户内花呗资金，2021年6月24日9时许，在某市场，郑某向唐某称自己是支付宝公司员工，可以免费赠送音响（条件是花呗信用分在600分以上），郑某告诉唐某领取音响需要降低花呗800元的额度，在郑某用唐某手机连接音响后，郑某先是转账0.1元给唐某看音响的效果，之后拿唐某手机操作将唐某手机锁屏然后让唐某解锁，乘机让唐某进行了人脸验证，期间支付宝公司打电话到唐某手机上被郑某挂断，唐某支付宝交易记录显示2021年6月24日9时27分花呗消费支出800元（付款方式为花呗分期12期，交易对方是九江市立信建材门市部）。

该案公安机关以王某、张某、郑某涉嫌盗窃罪移送审查起诉，上述事实是该案十几起案件事实中的一起，除个别事实中存在特殊情节（在后文阐述）外，其他事实中犯罪嫌疑人作案手法也基本一致。

对于该案王某等人是否构成犯罪、构成盗窃罪还是诈骗罪亦或是其他罪名，在案件审查逮捕阶段便存在争论，争论焦点在于王某等人行为是属于民事欺诈还是刑事犯罪？是秘密窃取还是欺骗获得？

二、分歧意见

（一）王某等人的行为属于民事欺诈

该观点认为王某等人虽然采用了欺骗手段，但并没有达到使他人无对价交付财物的行为，则可能只构成民事欺诈。根据案件证据事实，王某等人推销的天猫精灵音响是以320元至370元的单价批量进货的，且王某等人在推销时曾明确提出要以花呗支付为条件（王某等人还在事后让唐某等市场摊主配合拍摄了唐某等人称自己自愿使用花呗购买天猫精灵的视频），该观点将王某等人的推销行为评价为市场交易，首先唐某等人应当认识到自己使用支付宝账号中的花呗额度是对自己的财产权利的处分行为，同时唐某等人也认可了以消耗花呗额度为代价置换天猫精灵音响的交易条件，又在王某等人的引导下自己对花呗额度作出了处分（刷脸支付或密码支付），而王某等人亦交付了商品（天猫精灵），整个交易行为中存在的问题仅仅是王某等人在交易初始利用欺骗手段为唐某等人设置了一个“免费领取”的心理预期，但王某等人在实际交易前确已告知唐某等人需要消耗支付宝花呗额度，而持此观点的人普遍认为唐某等人在交易过程中具有审慎判断处理自己财产的义务，同时王某等人也没有向他人详细解释说明“花呗额度”这一概念的义务，其推销的话术也只是可能会诱导了唐某等人产生对“交易对价”（也即自己应当对交易负有的义务）的错误认识，但对交易起到决定性作用的仍是唐某等人自己是否正确认识到自己支付宝账户中花呗额度具有财产属性，与他人无关，既然唐某等人在交易中作出财产处分行为并获得商品的过程和一般交易行为无异，而对“商品价格”的错误认识只是交易行为的部分要素，那么唐某等人作为适格民事主体，还是应当对自己认可交易、履行相对义务承担民事责任，而且对于王某等人获取的800元交易对价，基于商品交易事实的存在，在民事法律规范框架内是无法认定王某等人具有非法占有的犯罪故意，遂此案应当适用民事法律规范进行调整，唐某等人可以基于民事法律关系寻求权利救济。

（二）王某等人的行为属于盗窃他人财物

该观点认为王某等人采取欺骗手段（谎称自己是支付宝公司员工，可以免费赠送音响等）获得唐某等人的信任，利用查看手机支付宝积分、帮助手机连接蓝牙音响的机会秘密使用唐某等人支付宝账户内花呗进行消费（即扫码支付），其关键犯罪过程是隐秘的，唐某等人也没有处分自己财产（即支付800元）的处分意识，在给手机解锁过程中“被刷脸”的事实行为对于支付宝公司而言是明确的“支付指令”，但对于唐某等人而言，这种不含任何处分意识的事实行为（可能仅仅是为了解锁手机）被认定为唐某等人实施了主动交付了财产权益的处分行为显然超出了一般人的认知程度，既然唐某等人对“刷脸支付”没有正确的认识更没有支付800元的处分意识，而王某等人又是在“免费赠送音响”的过程中秘密使用唐某等人的支付宝花呗，那么对于王某等人使用唐某等人的支付宝花呗扫码支付获利的行为就不应当评价为唐某等人“主动交付”，而应当评价为王某等人“秘密取得”，同时在犯罪预备阶段，王某等人就是以“现在支付宝刷脸支付较为普及，可以偷偷将他人花呗里的钱转到自己收款码赚钱”进行初步谋划的，这也与王某等人实际实施的犯罪行为能够相互对应。

综上，王某等人的欺骗行为只是为秘密窃取创造条件、制造机会或者提供便利，对于800元的转移而言，其主导作用的还是“取得”而非“交付”，符合司法实践中关于盗窃罪要件构成“行为人实施犯罪行为的秘密性+违背被害人意志+行为人非法占有”。

（三）王某等人的行为属于诈骗他人财物

该观点认为王某等人虚构事实，从一开始便谎称自己是支付宝公司员工，并告诉唐某等人可以参与免费领取音响的升级活动，对于领取音响的条件也解释为“降低支付宝花呗额度”，致使唐某等人产生了“仅是降低支付宝花呗额度而非使用花呗消费”（即免费）的错误认识，又基于该错误认识在王某等人的引导下作出了使用花呗的处分行为，从而造成了唐某等人的实际财产损失（王某等人获得财产），因此王某等人构成诈骗罪。根据案件证据事实可知，王某等人所谓“推销”音响时采用的话术基本上都是重点强调“支付宝积分达到标准即可免费领取音响”和“降低支付宝花呗额度”两个关键信息，虚构自己支付宝公司员工身份也是为了加强上述两个关键信息的可信度，再利用唐某等人对支付宝“花呗”和支付宝“刷脸支付”等新兴金融信贷产品和支付技术的不熟悉、不了解，一步步引导唐某等人落入王某等人预设的“消费陷阱”，最终作出了实际处分行为（包括刷脸支付和密码支付），尽管唐某等人并未意识到自己的处分行为直接对应了自身财产的减损，但唐某等人确实是基于认可“降低花呗额度”的主观意识方才依照王某等人的引导进行刷脸支付，即唐某等人的处分行为包含了唐某等人处分“花呗额度”的意识，但并不当然包括“使用花呗支付”的处分意识，而造成唐某等人这种对自己行为的认知错误的恰恰是王某等人实行的骗术。

对于王某等人而言，要达到转移并非法占有唐某等人支付宝花呗内财产的目的，必然要经历“使用唐某等人支付宝进行扫码支付+王某等人使用pos机设置金额出示收款二维码+唐某等人刷脸支付或密码支付”这一完整过程，结合案件事实证据可知王某等人均是单独行动，要实现上述操作完全躲避唐某等人视线监视（尤其是需要唐某等人对支付宝账户发出支付指令这一关键环节）的可能性不大，那为何唐某等人现场知晓王某等人使用pos机、扫码等行为，还是对王某等人扫码行为采取默认态度乃至去配合进行刷脸支付或密码支付？通过对本案十余名被害人的行为分析，缘由不难理解，正是因为唐某等人已经相信了王某等人的骗局，产生了王某等人的操作以及自己的行为是“降低花呗额度而非花钱”（免费）的错误认识，从而“交付”了自己的财产，至于唐某等人获得的天猫精灵影响，也只是只不过是王某等人实施诈骗的重要工具（可称之为诱饵）。

三、观点评析

（一）王某等人的行为已超越民事欺诈评价范围

1.王某等人非法占有目的十分明确。根据证据事实，可以从王某等人“推销”过程中提取以下事实要素：（1）王某等人虚构身份；（2）王某等人隐瞒使用唐某等人支付宝扫码付款的事实；（3）唐某等人对自身财产减损不知情；（4）王某等人的行为对象均是陌生人且获得钱财后立即离开以逃避返还资金；（5）王某等人并未免费赠送音响，即无履约的实际行动。从上述事实要素中不难分析出王某等人在交易伊始就不打算按照“免费赠送音响”的交易要约与唐某等人进行交易，而唐某等人也从始至终没有产生“支付800元交易对价”财产处分意识，唐某等人对于交易事实的认可是建立在王某等人免费赠送的承诺上的，王某等人也恰恰是基于明知唐某等人不会认可800元交易对价的主观判断才采取欺骗手段实现获取钱财的目的，包括隐瞒使用唐某手机支付宝进行扫码支付、引导唐某在不知“实情”的情况下发出支付指令，这些都能充分证明王某等人对800元有着具体、明确的非法占有目的。

2.王某等人实施的是整体事实的欺骗。在该案中，王某等人实施了包括虚构支付宝员工身份、虚构免费领取音响的活动、隐瞒扫码支付的事实、将支付宝花呗支付消费谎称为降低花呗额度、隐瞒花呗付款的事实等一系列的欺骗行为，而回顾案件事实，不难发现这些具体的欺骗行为其实是有序的贯穿了整个案发经过，从王某骗到唐某手机查看支付宝积分开始，到王某骗得唐某的支付指令实现财产转移，这期间王某等人所有的行为包括唐某的反应及行为，都是从第一个骗术“免费领取音响”取得成功后倒下的“多米诺骨牌”，而王某等人“降低支付宝花呗额度”的说法与隐瞒使用手机支付宝扫码支付的做法无疑是切实增强了整个骗局的“真实性”，同时也充分表明了王某等人对自己提出的“交易合同”根本没有履行诚意或履行能力，这与在民事缔约过程中对合同部分要素，如主体、担保或者数量、质量等方面进行欺骗，存在本质不同，后者是为了达成交易对个别事实或者局部事实进行欺骗，而王某等人则是对整体事实进行了欺骗，其目的只是在整个骗局中得到操作唐某等人手机支付宝进行扫码支付（花呗支付）的机会并让唐某等人在无处分意识的情况下发出支付指令，进而获取钱财，即唐某等人所看见、听见的“交易”都是王某等人精心设置的骗局。

3.王某等人的欺骗达到了使他人产生错误认识并处分财物的程度。从上文的分析中可知，王某等人获取钱财的关键在于使用对方手机支付宝扫码并让对方刷脸支付，首先王某等人之所以能从唐某等人手中获得手机进入支付宝，是由于王某等人虚构了自己是支付宝员工的身份和一个达到条件即可免费领取音响的活动，获取手机后王某等人偷偷使用支付宝扫码（王某等人自己通过POS机设置）再让唐某等人刷脸支付，唐某等人之所以配合刷脸支付，也是由于王某等人捏造了一个“降低支付宝额度”的交易条件，让唐某等人误认为配合王某的操作只是完成了降低花呗额度，但实际上已经完成了花呗付款，即唐某等人已经在错误认识的情况下作出了处分财物的行为，而这其中的错误认识正是源于王某等人的欺骗行为，这就涉嫌刑事诈骗而非民事欺诈了。

（二）被害人无法成为盗窃犯罪的间接正犯

从案件证据事实来看，王某等人能够完成整个犯罪过程中必须要有唐某等人配合刷脸支付或者密码支付，尽管唐某可以辩称自己是在解锁手机时被刷脸，是被动的进行了刷脸支付，但从一般人对手机实际操作的经验出发，使用支付宝刷脸支付需要一个短暂的系统反应时间，唐某等人是能够察觉、认知到自己是在刷脸认证，而之所以唐某等人配合王某等人的行为包括认可王某使用手机进行一些操作，都是因为唐某等人在王某等人的谎言下已经产生了对自己支付宝花呗额度的概括性处分意思，当然这里的处分意思不包含唐某等人对自己800元财产的处分意识，而且从另一角度分析，支付宝作为受托管理唐某等人特定财产权益的第三方，基于双方（唐某与支付宝公司）事前协议约定，在接收到支付指令（刷脸认证）后进行支付是一个完整的处分行为，如果否认唐某等人在事实上发出支付指令，那就将违背事实逻辑，无法解释支付行为的来源，所以首先应当认可唐某等人作出处分行为的事实。

通过司法实践中总结出盗窃与诈骗的一般要件构成是盗窃行为人采取秘密手段获取财产，对方不存在任何对财产的处分意识和处分行为；诈骗行为人却是在对方基于错误认识的前提下对财产进行处分而获得财产。但在本案中，王某等人通过虚构事实的方式使得被害人唐某实施了没有处分财产意思的交付行为，同时唐某等人财产转移行为具有一定的秘密性且必然违背其真实意志。与此如出一辙的欺骗他人输入“验证码”“激活码”的类型犯罪，实务中已有按照诈骗罪判罚的案例。但不少学者还是坚持处分意识的必要性，即只有被害人作出了有处分意识的处分行为才符合诈骗罪的构成要件，不含处分意识的应当定性为盗窃罪，即处分意识必要说与处分意识不要说的争论。

此类案件中，被害人对交易事项是不知情的，不存在处分意识的产生，但属于纯正的交付型财产犯罪。首先，此类不知情交付大多是公开进行的，行为人主要是利用被害人的自害行为达到了犯罪目的。如果坚持处分意识必要说，理论上行为人成立盗窃罪的间接正犯，而自己是否能成为被他人利用盗窃自己的工具这一问题就会陷入逻辑矛盾。不知情本身就是行为人欺骗被害人的结果，被害人基于此交付了财产，理解为上当受骗是否更合逻辑？其次，行为人将被害人财产秘密转移这一事实因素，完全可以被虚构事实、隐瞒真相所要求的欺骗性涵括。就被害人角度而言，自己被欺骗而主动交付财物的感受也倾向于被诈骗而非被盗窃。而且，目前主流观点上认为被害人是具有实质性的辨别判断义务的，就唐某等人而言，显然应当对使用支付宝花呗作实质性判断，进行自我保护，但由于轻信他人造成了自己的财产损失，本质上还是属于被骗。与传统诈骗犯罪相比，此类犯罪的高明之处在于让被害人在不产生处分意识的情况下亲手交付了自己财产，整个犯罪流程俨然可以简明概括为：行为人行骗-被害人被骗-交付财物。因此，在此类犯罪活动中，对于财产损失起决定性作用的仍是欺骗，只是行为人借助了网络升级了骗术，本质上还是“骗”。

（三）王某等人的行为符合诈骗犯罪特性

1.王某等人的秘密行为具有欺骗性。在整个犯罪过程中，王某等人使用唐某手机支付宝进行扫码预支付的行为不是财物转移的决定性因素，起到关键作用的是唐某配合作出支付指令，王某等人扫码预支付的行为只能评价为预备行为。在通说观点上，盗窃罪要求实施的秘密行为是转移财物的实行行为，即秘密行为与行为人获得财物的结果之间须是直接因果关系。因此，王某等人犯罪手段的秘密性并未体现在实行行为上，而是体现在预备行为上，预备行为具有秘密性与否不会影响实行行为本身的性质。就唐某配合刷脸支付而言，正是行为人的秘密行为起到了欺骗的作用，使得被骗人产生了错误认识并处分财物，从而造成了被害人财物受损的犯罪后果。

2.唐某等人陷入了认识错误。一般认为，诈骗犯罪中必须要有被骗人陷入认识错误这一构成要素，但在本案中，存在较为特殊的情况，王某等人本意是以“降低支付宝花呗额度”对唐某等人实施欺骗，即将实际使用对方花呗消费的事实伪装成调整额度的操作，但唐某等人由于个人原因（或无使用经验）对支付宝花呗完全不了解，并未认识到支付宝花呗是支付宝公司提供的可使用小额信用贷款，也不知道花呗额度就是贷款限额，对于花呗额度的认识等同于支付宝积分，这也能很好的解释了为何唐某等人拿回手机后仍未察觉自己支付宝花呗消费的事实。本案中唐某等人虽然错误认识了自己支付宝花呗额度的财产属性，这与王某等人无关，而这一认知偏差也在一定程度上帮助了王某等人实行“降低支付宝花呗额度”的诈骗，但唐某等人还是因为王某等人提出“免费领取只需要降低支付宝花呗额度”方才同意、认可、配合支付操作（刷脸支付或密码支付），即唐某等人的认识错误的产生与王某等人的欺骗行为是直接的因果关系，唐某等人原有的认知偏差（或概述为自身缺陷）尚不足以阻断前面的因果关系。

3.被骗人基于错误认识处分了财产。对于诈骗犯罪，被骗人的处分行为是成立诈骗的构成要素之一，且这里要求被骗人是因为陷入或维持了错误认识而自愿的处分财物行为，即错误认识与处分行为具有因果关系。若被骗人并非是因错误认识而处分财物，则被骗人的财物转移行为就不属于处分行为。在本案中，唐某等人的处分行为与错误认识的因果关系的具体表现就是唐某等人相信王某等人的操作是在降低支付宝花呗额度（错误认识），便配合发出支付指令（处分行为）。在本案中，唐某等人可能当时并未意识到自己的行为是在进行花呗支付，在王某等人的引导下（陷入王某等人设置的语境中）可能认为自己只是在确认“添加好友”或其它非处分财产类操作，但唐某等人的行为终究还是与王某等人的欺骗直接相关，唐某等人作出实际处分财产行为时的主观意识就是被王某等人利用骗术代入的错误认识（免费），因此，不论是拆开唐某等人的处分行为过程逐步分析还是整体代入案情辨析，唐某等人都是基于王某等人造成的错误认识而处分了自身财产，符合“诈骗罪财产减损的直接性原则”。

四、案件审查中存在的其他问题

（一）案件中几处特殊情节

1.部分案件事实中王某等人在原有的诈骗话术的基础上不提及降低支付宝花呗额度事宜，在取得被害人手机后直接进行刷脸支付操作（花呗支付）。这里王某等人仅是以免费领取为由就骗得了被害人的信任，被害人基于免费的错误认识配合王某等人作出支付指令导致自己财产受损，因此还是应当认定为诈骗犯罪。

2.在一起事实中，王某等人直接使用被害人支付宝余额扫码支付，在被害人密码支付后发现自己支出800元，王某等人便谎称后期会逐月返还到支付宝账户。被害人的财产减损关键是自己进行了密码支付操作，而被害人作出密码支付操作只是因为信任王某等人，即相信了王某等人提出的免费领取骗局，尽管这里的被害人作出的是含处分意识的处分行为，但这一处分行为还是基于错误认识（免费）作出的，被害人发现财产减损后王某等人的“解释”只是犯罪完成后掩饰、隐瞒真相的手段，前面犯罪实行阶段已经完成，后续王某等人掩饰、隐瞒真相的手段是否奏效均不影响诈骗犯罪的事实成立。

（二）共同犯罪问题

本案王某、张某、郑某三人结伴作案，事先共谋，但在实施具体犯罪时各自为战，犯罪收益互不分享，但共同承担生活开支并在实施犯罪时互相提供一定的帮助（借用POS机收款）。根据本案证据事实，王某等人在实施具体犯罪时都是独自实行犯罪行为，针对每起犯罪事实，仅行为人个人对该犯罪事实具有准确真实的犯罪故意，从案件事实中可知，王某与张某等人之间欠缺互相协同实施特定犯罪行为（每一起犯罪事实）的意思沟通，因为本案中被害人损失财产的关键要素是行为人独立实施了诈骗行为，几名行为人在实施犯罪行为时及此前并未形成一个具有明显组织结构特征的犯罪集团，各行为人具体实施的实行犯罪并不能形成对他人犯罪的促进作用，各自取得的犯罪结果与他人行为没有物理上或心理上的因果关系，遂互相借用POS机的行为不足以认定几人之间有犯罪协同行为，因此王某等人只不过是同时犯，作为单独犯只对个人实施的犯罪行为承担责任。

（三）犯罪既遂与中止

本案有几起事实中被害人及时发现自己财产减损的事实，报警后现场追回了财产损失。在这几起犯罪事实中，王某等人的犯罪实行行为已经结束并取得了被害人财物，即被害人已经交付了财物而王某等人已实现转移占有目的，犯罪结果已经产生，此时王某等人的犯罪行为已然达到了既遂标准；被害人出于警觉查看自己支付宝账户后发现了被骗事实并向王某等人讨要回已支出的价款属于救济自身财产权利的自助行为，王某等人迫于被害人报警，害怕自己罪行败露而退还钱款并非自动有效地防止犯罪结果发生，因此不能够认定为犯罪中止。

（四）言辞证据采信问题

对于涉第三方支付平台侵财类案件而言，由于犯罪实行阶段时间短暂（一次性犯罪）、无目击证人等现实因素，在案件证据方面会与本案一样，能够描述还原案发经过的只有嫌疑人与被害人的言辞证据，而支付记录等事实证据仅能证明资金转移的事实，无法据此准确判断嫌疑人的犯罪手法。言辞证据是犯罪嫌疑人、被害人、证人案发后经过回忆形成的证据，必然受出证人记忆力的限制而不可能完全恢复客观真相，言由心生，出证人的心理也会受到各种主客观因素的影响而变动不居，在本案中，被害人在形成证言时通过回忆事实经过时，必然会受到自己心理影响，而这种心理影响多来自于被害人主观上对自己财物损失的认知，也就是自己是被骗钱还是被偷钱的主观感受，对比全案被害人陈述可以发现多数被害人均未提及王某等人使用自己手机的支付宝进行扫码的具体行为和自己刷脸支付或密码支付的具体情境，而是采取“王某等人使用自己手机进行操作”等话语进行概括叙述，即被害人主观上还是认为是王某等人秘密操作自己的支付宝账户才致使自己财产受损，自己被骗的事实情节仅限于对方将自己的手机骗过去使用，因而整体上“偷”的程度更多一些，同时也出于强调对方过错的心理暗示，对事实经过中自己配合对方的部分行为、举动会不自主的作模糊处理，当然以上只是事后综合全案事实对个别言辞证据进行的粗浅分析，理论依据和研究素材均存在不足，但在言辞证据的审查实践中，对待传闻证据确应采取审慎态度，尽量从每份言辞证据中单独提取客观性较强的事实片段，结合其他证言或书证、物证等对比验证其真实程度，重点关注多方关于关键事实节点的表述内容，特别注意言辞证据与其他事实证据的证据矛盾或逻辑矛盾，辨别出存在较大失真风险的言辞证据，如果做不到整体采信不妨考虑仅对部分确真内容进行采信。